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Las responsabilidades de los Estados y del sector privado en relación con la consulta previa a los pueblos indígenas y el consentimiento libre, previo e informado Imprimir

vicky tauli-corpuz

"Las responsabilidades de los Estados y del sector privado
en relación con la consulta previa a los pueblos indígenas
y el consentimiento libre, previo e informado"

Presentación del la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los

pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz

para el Seminario de Expertos sobre el consentimiento libre, previo e informado

Organizado por el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas 

(4 y 5 de diciembre de 2017)

Introducción

En nombre de la Sra. Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, quisiera dar las gracias al Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y al Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales por organizar este importante evento sobre el tema del consentimiento, libre, previo e informado.

De acuerdo al mandato conferido por el Consejo de Derechos Humanos, la Relatora Especial tiene como tarea examinar los obstáculos, desafíos, barreras y buenas prácticas de los Estados en la protección, respeto y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas. En el curso del mandato de la Relatora Especial, al igual que en el de sus predecesores, la cuestión de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado ha surgido en el contexto de los casos específicos presentados a través del procedimiento de comunicaciones, en sus visitas a países y en reuniones con representantes de los pueblos indígenas y de los Estados. La preocupación más reiteradamente expresada es la falta de una aplicación efectiva de la consulta en el contexto de medidas legislativas o de planes para la explotación de recursos naturales o proyectos de inversión que pudieran afectar los derechos de los pueblos indígenas.

La Relatora Especial ha recibido información sobre iniciativas, en varios países, para la regulación de la consulta previa, como en el caso de Perú, que ha adoptado legislación específica al respecto aunque persisten problemas en su aplicación. En Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras y México, entre otros, la cuestión está debatiéndose. En el caso de Honduras, la Relatora Especial brindó asistencia técnica en relación con la iniciativa del gobierno hondureño de elaborar un anteproyecto de ley sobre consulta previa, en donde se identificaron varios problemas sustantivos y de procedimiento. En el marco de esta asistencia técnica, así como en otros espacios, la Relatora Especial ha reiterado varios aspectos relacionados con los estándares internacionales en materia de consulta previa y consentimiento, incluido el tema de las obligaciones de los Estados como garantes de los derechos de los pueblos indígenas. La Relatora Especial ha basado su análisis en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas ("la Declaración"), así como en el Convenio núm. 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo ("Convenio 169") y en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos.

Las obligaciones de los Estados como garantes de derechos

De acuerdo a las distintas fuentes jurídicas internacionales mencionadas, resulta claro que la consulta previa es considerada un deber de los Estados. Los Estados son los responsables de asegurar que se observan y aplican los estándares internacionales relacionados con la consulta y el consentimiento libre, previo e informado con respecto a medidas legislativas y administrativas o actividades que afecten los derechos de los pueblos indígenas. En relación con los proyectos de desarrollo o inversión, los Estados no pueden delegar sus responsabilidades en las empresas privadas u otras partes interesadas que promuevan dichas actividades, aunque éstas pueden, en principio, desempeñar un papel importante en los procesos de consulta mediante el suministro de información sobre los proyectos, sobre la participación en los beneficios y otros asuntos relevantes.

El deber de consultar de los Estados debe incorporarse de forma adecuada en las iniciativas legislativas y de políticas públicas nacionales, en los programas de Gobierno y en las decisiones y sentencias de los organismos judiciales. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la obligación de consultar a los pueblos indígenas sobre asuntos que puedan afectar a sus derechos e intereses "implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas."[1]

Las medidas adoptadas por los Estados para adecuar su aparato gubernamental y las estructuras del poder público deben de tener en cuenta el papel que tienen los principios de consulta y consentimiento en el marco de los estándares internacionales relacionados con los pueblos indígenas. Tal como resaltó el anterior Relator Especial sobre pueblos indígenas, los principios de consulta y consentimiento no deben considerarse derechos aislados o independientes, sino que se deben entender como salvaguardas esenciales que complementan y ayudan a que se hagan efectivos los derechos humanos sustantivos de los pueblos indígenas, que incluyen, por ejemplo, los derechos a sus tierras, territorios y recursos naturales, su cultura, religión, salud, medio ambiente, a definir sus propias prioridades de desarrollo y a la libre determinación.[2]

Además de la consulta y el consentimiento, los Estados deben aplicar otras salvaguardas, particularmente en el caso de medidas o actividades que afecten las tierras, territorios, recursos naturales y otros derechos de los pueblos indígenas. Estas salvaguardas incluyen estudios de

impacto social, cultural, ambiental y sobre los derechos humanos "que presten una atención adecuada a toda la gama de derechos de los pueblos indígenas; el establecimiento de medidas de mitigación para evitar o reducir al mínimo los efectos que menoscaben el ejercicio de estos derechos; y la distribución de beneficios y pago de indemnizaciones, en caso de efectos adversos, de conformidad con las normas internacionales pertinentes"[3]. Como subrayó el anterior Relator Especial, "[t]odas estas salvaguardias, entre las que se incluye el deber del Estado de celebrar consultas, son expresiones concretas de un criterio de precaución que debe orientar la adopción de decisiones sobre cualquier medida que pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos, así como otros derechos que sean fundamentales para su supervivencia."[4]

En vista de lo anterior, los Estados deben tomar medidas para reformar y fortalecer el marco normativo nacional de modo que garantice la adecuada protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recursos naturales, y de su derecho a decidir sus propias prioridades para el desarrollo, como expresión de su derecho a la libre determinación y otros derechos sustantivos. Esto es un requisito previo y crucial para asegurar que cualquier mecanismo que adopte un Estado para implementar el deber de la consulta previa pueda cumplir eficazmente su papel de salvaguarda de los derechos humanos de los pueblos indígenas reconocidos en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.[5]

Con respecto a la implementación y regulación de la consulta previa a nivel interno, los Estados deben consultar con los pueblos indígenas sobre las modalidades particulares que podrían ser adoptadas. Si bien la adopción de una legislación específica podría constituir una manera de afianzar la consulta previa dentro de un marco normativo interno, la Relatora Especial considera que no es necesariamente la única forma de aplicar este deber. Los pueblos indígenas en varios países, como Colombia o Brasil, han optado en su lugar por el desarrollo de protocolos de consulta o protocolos bioculturales propios como un mecanismo mediante el cual un determinado pueblo o comunidad indígena establece los métodos de consulta con el Estado. En varios países, representantes de los pueblos indígenas han señalado que el proceso de elaboración, debate y aprobación de una ley de consulta previa por parte de los gobiernos podría restringir indebidamente el alcance y contenido de los principios de consulta y consentimiento reconocidos en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.

Es importante evaluar, en cada Estado, si los pueblos indígenas consideran necesaria una legislación específica o algún otro tipo de mecanismo, como el reconocimiento de sus propios protocolos o sistemas de consulta. Asimismo, es necesario evaluar si en el contexto político y social de un determinado país existen las condiciones necesarias para la discusión y aprobación de una ley de consulta previa. En algunos casos, podría ser recomendable que los Estados y pueblos indígenas establezcan primero procesos de acercamiento y diálogo para tratar asuntos fundamentales sobre la situación de los pueblos indígenas en un determinado país. Estos diálogos podrían servir para que los Estados adopten medidas para generar confianza, particularmente en contextos en los que los pueblos indígenas han denunciado graves violaciones de derechos humanos a causa de medidas y actividades adoptadas sin consulta previa y la obtención de su consentimiento libre, previo e informado. Asimismo, pudiera ser necesario que tanto representantes de los Estados como de los pueblos indígenas dispongan de tiempo y medios para obtener la formación y capacitación necesarias para entrar en un proceso de diálogo y consulta acerca de una legislación sobre la consulta previa y otros derechos de los pueblos indígenas.[6]

Si los pueblos indígenas de un determinado país consideran que la adopción de una legislación sobre consulta previa es la opción más indicada, los Estados deben garantizar que la elaboración, discusión y aprobación de dicha legislación sean, en sí mismas, el resultado de un proceso adecuado de consulta con la participación plena y efectiva del mayor número de pueblos indígenas, respetando las distintas modalidades de representación de los pueblos indígenas en ese país. Dicho proceso de consulta debe ser producto de un consenso con los pueblos indígenas sobre la metodología, los plazos y otros aspectos importantes relativos a consultas sobre este tipo de iniciativas.[7] Asimismo, deben tomarse debidamente en cuenta las propuestas legislativas de los mismos pueblos indígenas en el proceso de elaboración, consulta y aprobación de este tipo de medidas legislativas.

En todo caso, se debe hacer hincapié en que la ausencia de una legislación sobre la materia no exime a los Estados de su obligación de consultar a los pueblos indígenas en cumplimiento de sus compromisos y obligaciones internacionales. En reiteradas ocasiones, representantes de los Estados y del sector privado han manifestado que la ausencia de una legislación específica sobre consulta previa ha sido un impedimento para la aplicación del Convenio 169 y otros estándares internacionales. Sin embargo, como ha señalado la misma OIT, el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y la obligación de los Estados parte al respecto "nace directamente del Convenio núm. 169 y no del reconocimiento de este derecho por la legislación nacional".[8]

Desarrollo de la institucionalidad estatal y reformas institucionales y legislativas transversales

Con respecto a la institucionalidad encargada de implementar el deber de consultar a los pueblos indígenas, la Relatora Especial ha observado que es necesario que los Estados garanticen una adecuada capacitación, coordinación interministerial y los recursos técnicos y financieros para las instituciones estatales en el área de consulta. Este es un tema importante tanto en los Estados que hayan designado a una agencia específica para dirigir y coordinar los procesos de consulta con otras entidades estatales, como en aquellos en los que los procesos de consulta

previa los lleva a cabo la entidad proponente de una determinada medida o actividad que podría afectar a los pueblos indígenas, con el apoyo o acompañamiento de otra entidad designada para tal fin. Estas instituciones deben dotarse con los recursos técnicos y financieros necesarios, y su personal debe estar debidamente capacitado para realizar sus tareas. Asimismo, requieren mayor autoridad de decisión y exigibilidad para coordinarse de manera efectiva con otras instituciones, como las encargadas de sectores como las inversiones, la minería, los hidrocarburos u otros, y para garantizar que todas las medidas y actividades pertinentes contempladas por las agencias estatales son efectivamente identificadas y sujetas a consulta.[9]

Junto con la coordinación interinstitucional, también deben realizarse esfuerzos transversales para asegurar que la legislación en otras áreas, como la relativa a los sectores de infraestructuras, minería, hidrocarburos o energía entre otras, estén en consonancia con los estándares internacionales de derechos humanos, no solo en relación con los estándares de consulta como tal, sino también con los derechos sustantivos de los pueblos indígenas, como los derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales, culturas, religión y otros. Esto implicaría no solo la adopción de legislación armonizada con estos estándares, sino también la modificación o derogación de disposiciones legales contrarias a los mismos.[10]

También es necesario establecer mecanismos eficaces, judiciales, administrativos o de otro tipo, para garantizar que los pueblos indígenas puedan realmente exigir el cumplimiento de los estándares internacionales sobre el deber de consulta y la protección de sus derechos sustantivos. Ello puede incluir medidas para fiscalizar las actuaciones de distintos órganos de gobierno de los Estados con el fin de asegurar que se identifican correctamente las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que deben ser consultadas con los pueblos indígenas. Asimismo, podrían crearse entidades especializadas a cargo de monitorear y evaluar los procesos y resultados de las consultas para garantizar que los Estados cumplan sus compromisos internacionales relacionados con los derechos humanos de los pueblos indígenas.[11]

Además de las medidas arriba mencionadas, los Estados también deben establecer recursos legales, judiciales y administrativos para garantizar la realización y aplicación correcta de la consulta previa. En países como Colombia, Perú, México y otros, los pueblos indígenas han utilizado recursos o acciones de amparo o de inconstitucionalidad para invocar la protección judicial del derecho a la consulta previa en casos concretos.[12] La Relatora Especial también ha señalado que deben existir mecanismos de revisión, por parte de un órgano judicial u otro tipo de organismo competente e imparcial, de aquellas decisiones que, después de realizarse un proceso de consulta previa, sean adoptadas sin el consentimiento del pueblo o pueblos indígenas afectados. Dicho organismo debería asegurar que la autoridad responsable de dichas decisiones demuestre fehacientemente que la medida cumple con los estándares internacionales respecto a las restricciones permisibles de derechos humanos (es decir los requisitos internacionales de

legalidad, necesidad, proporcionalidad y finalidad pública válida) y que no se afectan los derechos sustantivos y la supervivencia de los pueblos indígenas en cuestión.[13]

Las responsabilidades del sector privado

En el caso de proyectos de desarrollo e inversión promovidos por empresas privadas que puedan afectar a los pueblos indígenas, es necesario resaltar que los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y derechos humanos establecen que el deber de las empresas de respetar los derechos humanos existe "con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos [y constituye] una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos"[14]. En la gran mayoría de los casos, se puede observar que las actividades promovidas por empresas privadas que resultan en violaciones de los derechos humanos se producen en un contexto de deficiente reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas por parte de la legislación interna de un Estado, lo que crea un vacío en el que las empresas aseveran que han cumplido con sus responsabilidades al ajustarse a la normativa nacional en cuanto a la solicitud, obtención de permisos y la ejecución de dichas actividades de desarrollo.

La debida diligencia que las empresas y las instituciones financieras de un proyecto deben ejercer de acuerdo a los Principios Rectores debe comprender una evaluación independiente de los estándares internacionales aplicables en materia de derechos humanos y pueblos indígenas. En primer lugar, sería necesario que las empresas e instituciones financieras determinen si existen pueblos indígenas en o cerca de los lugares donde se piensa realizar una actividad, y luego debe haber una investigación sobre los derechos a tierras, recursos naturales y consulta previa que pudieran corresponder a los pueblos indígenas bajo estándares internacionales, y los posibles efectos en esos derechos. Dicha investigación no puede limitarse a los derechos de tenencia de tierra que sean reconocidos oficialmente por el Estado, ya que el deber de consulta existe no sólo en los casos en que una medida o actividad afectara tierras oficialmente reconocidas como tierras indígenas, sino siempre que pudieran afectarse sus intereses particulares aunque no exista un reconocimiento de dichos intereses por parte del Estado.[15]

Esta debida diligencia debe realizarse de manera previa, "en las primeras etapas de determinación de la viabilidad de un proyecto, antes de una evaluación más completa del impacto del proyecto en las etapas posteriores de la planificación o de la toma de decisiones sobre el proyecto"[16]. Asimismo, las empresas deben velar por que no estén "contribuyendo o beneficiándose del incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales para

con los pueblos indígenas. Por ejemplo, las empresas extractivas deberían evitar aceptar permisos o concesiones de los Estados cuando no se hayan cumplido los requisitos de consulta previa y consentimiento"[17]. Lo anterior también incluye evitar adquirir permisos que fueron adquiridos anteriormente por otras empresas para la prospección o extracción de recursos naturales en vulneración de los derechos de los pueblos indígenas[18]. Las empresas también deberían adoptar políticas formales aplicables en todos los niveles de toma de decisiones, sobre "cómo actuará[n] con la debida diligencia a nivel operacional para evitar violar o ser cómplice de violaciones de derechos humanos de los pueblos indígenas"[19].

Estas son algunas de las medidas que las empresas e instituciones financieras pueden adoptar para coadyuvar al cumplimiento de los estándares internacionales sobre consulta previa y consentimiento y otros derechos de los pueblos indígenas.

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NOTAS

[1] Corte IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 166.

[2] Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya (6 de julio de 2012), A/HRC/21/47, párr. 49, 50.

[3] Informe RE 2012, párr. 52.

[4] Ibid., párr. 52.

[5] "Consulta y consentimiento: principios, experiencias y desafíos", Presentación de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, para el Coloquio Internacional sobre la consulta libre, previa e informada: Estándares y experiencias internacionales y regionales – México, 8 de noviembre de 2016) [en adelante "Coloquio Internacional"], págs. 13-14. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/UNSR_Presentation_OHCHR_MX_Colloquium_Nov2016_SP A.pdf.

[6] Véase, Observaciones adicionales de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre el proceso de regulación de la consulta previa en Honduras, 9 de junio de 2017. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/2017-06-09-honduras-unsr-additional-observations.pdf

[7] Coloquio Internacional, pág. 13.

[8] Ver, OIT, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Organización Internacional del Trabajo: Ginebra (2009)["Guía OIT"], pág. 66, citando Consejo de Administración, 282.a reunión, noviembre de 2001, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Colombia, GB.282/14/3.

[9] Coloquio Internacional, págs. 11-12.

[10] Ibid., pág.

[11] Comentarios de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con el Anteproyecto de Ley Marco de consulta libre, previa e informada a los pueblos indígenas y afrohondureños (Honduras), 22 de diciembre de 2016, pág. 22 ["RE Comentarios Honduras"]. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/2016-honduras-unsr-comentarios-anteproyecto-ley-consulta-sp.pdf.

[12] RE Comentarios Honduras, págs. 22-3.

[13] Véase, Ibid., pág. 20; y también, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya: Las industrias extractivas y los pueblos indígenas (1 de junio de 2013), A/HRC/24/41 ["Informe RE 2013"], párr. 39.

[14] Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos ["Principios Rectores"], HR/PUB/11/04, Principio 11 (Comentario).

[15] Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a Honduras, A/HRC/33/42/Add.2 (21 de julio de 2016), Anexo – Observaciones sobre la situación de Río Blanco, párr. 51; e Informe del Relator Especial sobre pueblos indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 (15 de julio de 2009), párr. 44.

[16] 16 Informe RE 2013, párr. 54.

[17] Ibid., párr. 55.

[18] Ibid., párr. 54.

[19] Ibid., párr. 56.

 

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